2005年司法考试商、经、知识产权试题评析

　　2005年司法考试中商法试题共51分，其中单选题12分，多选题16分，任选题8分，案例题15分；经济法试题共40分，其中单选题10分，多选题24分，任选题6分；知识产权法试题共29分，其中单选题5分，多选题6分，案例题18分。这些考题具有以下特点：

　　一、热点问题在考题中有所反映

　　1、卷一25题考到了环境影响报告书。2005年环境法方面的一个热点问题是圆明园防渗膜的环保问题，环境影响报告书是其中的核心，如果考生平时关注到相关领域的热点问题的话，此题出得并不意外。与圆明园问题相关的另一法律条文为“特定区域的环保制度”（环保法第18条）

　　2、卷一72题考的是应当由国务院批准的建设用地项目。土地征收是土地管理法领域的热点问题，尽管不少考生可能在复习时注意到了建设用地的审批，但此题的难度仍然非常大，首先A选项涉及的法条就太偏了，再者又同时考农用地转用审批和国家建设土地征收，很容易弄混。此题大多数考生得分的可能性较小。

　　3、卷三16题考的是甲网站与乙唱片公司签订录音制品的信息网络传播权许可使用合同，按约定支付报酬后，即开展了网上原版音乐下载业务。对甲网站的行为定性的问题。网络侵权也属知识产权法领域的热点问题。该题偏难，因为一般考生在复习时都注意不到表演者也享有信息网络传播权。如果在复习过程中注意总结归纳的话就会发现信息网络传播权的主体最为广泛，包括了作者、表演者和音像制作者。

　　4．卷三17题考到“某歌厅购买了若干正版卡拉OK光盘后，未经任何人的许可，直接将该光盘用于其经营活动。对该歌厅的行为应如何定性？”的问题。本题来源于近两年的热点问题，即中外二十多家音像公司指责全国一万多家卡拉OK歌厅侵权事件。该事件的关键是看卡拉OK光碟中的MTV是属于作品还是属于音像制品，若属于作品，则歌厅侵权，侵犯的即是音像公司对于其作品的机械表演权；若属于音像制品，则歌厅不侵权。但要特别注意的是，卡拉OK歌厅若未经音乐作品作者的许可并支付报酬，则无论该MTV属于作品还是音像制品，歌厅都侵犯音乐作品作者的表演权。本题很难，因为机械表演权只在理论性较强的教科书中出现，单看法条是掌握不了的。本题得分率低将不意外。

　　5、卷三的18题考到某电视演员因一儿童电视剧而出名，某公司未经该演员许可将印有其表演形象的宣传海报大量用于玩具、书包、文具等儿童产品的包装和装潢上，对该公司的行为定性的问题。本题选A发表权、B表演者权、D复制权都不合适，选C肖像权虽然勉强但却是相对正确的答案。实际上这里的权利应称之为商品化权，属于近年来讨论的新型知识产权之一种，在本题中即是利用表演形象牟利的权利。

　　6、卷三的19题考到甲为摄影家乙充当模特，双方未对照片的发表和使用作出约定，后乙将甲的裸体照片以人体艺术照的形式出版发行，致使甲受到亲朋好友的指责，该摄影作品所牵涉到的著作权和其他权利的问题。这类问题在近两年仍是热点问题。该题偏难，不少考生在复习过程中并没有细想过摄影作品上诸权利的归属问题。

　　由此，考生在平时的复习当中要适当关注当前的热点问题，全面搜索相应的法条，一定要找全，并对该法条认真分析理解，揣摩可能出题的角度。有时出题老师并不会把热点问题照搬上考卷，而是将其改头换面，但所涉及的法律原理是相同的。

　　二、大纲新增考点考到的比例相当高

　　1、卷一27题考的是商业银行破产清算时的财产分配顺序，该题的内容属于大纲新增内容。尽管有时出题老师并不理会该年度大纲新增内容，但由于大纲新增内容非常有限，对于这部分具有迥异特点的内容建议还是要首先掌握，以免考到时后悔不已。

　　2、卷三30题考到甲以夫妻共有的写字楼作为出资设立个人独资企业，该独资企业宣告解散时债务的清偿责任问题。个人独资企业与相关组织的区别是今年大纲新增内容，其涉及的条文为个人独资企业法2、17、18、31条，如果考生注意到了大纲新增内容，则本题不难。

　　3、卷四案例题中考到溢价发行股票无须证监会批准，股东资格的取得只要求履行出资义务等。

　　三、历年常考考点还是重点

　　重者恒重，特别是经济法，各单行法差不多都有涉及，分值分散，对法条依赖较大，部分题目甚至照搬法条。

　　例如，卷一19、99题考到了劳动合同的解除；卷一20题考到了禁止招收童工；卷一21题考到了对经营者本身的虚假宣传；卷一22题考到了产品责任；卷一23题考到了个人所得税的免税对象；卷一24题考到了税收强制执行措施；卷一26题考到了土地使用权划拨；卷一26题考到了环境损害赔偿纠纷处理；卷一98题考到了侵害商业秘密、商业贿赂、虚假宣传、损害竞争者的商品信誉等不正当竞争行为；卷一100题考到了消费者的损害赔偿请求权。

　　又如，卷三15题考到了侵犯外观设计专利权的行为，本题具有一定的迷惑性，主要在于外观设计专利权的内容比起发明和实用新型专利权的内容要窄，部分考生可能没有注意到；23题考到了股东出资不实的责任；25题考到了公司章程对公司董事长的权利的限制不得对抗善意第三人的问题；27题考到了公司再次发行债券的问题，有关股票发行、上市、暂停上市、终止上市，债券发行、上市、暂停上市、终止上市的条件是历年考试的重点，这些条件比较难记，但本题却相对简单，紧扣法条，并且没有什么变化；29题考到了合伙企业合伙人个人债务的偿还；32题考到了附条件的票据保证行为；33题考到了破产抵销权；60题考到了驰名商标的保护范围；63题考到了合伙企业财产份额的转让；64题考到了破产清算；66题考到了附条件的背书；67题考到了破产财产的范围；68题考到了共同海损。海商法由于条文众多、分数较少而使得众考生感觉最为难办，在此情况下，掌握平常最常考的那些考点不失为一种好的策略。需要注意的是，常考考点一定要记忆准确，相关条文全部收罗在内，出现了就一定要拿分，而不要什么都想看，结果什么也记不精确，最后尽管出的是历年常考的考题也拿不到分；69题考到了要约收购；任选题89、90、91、92考了人身保险保险费的缴纳和合同的效力，与2000年真题非常相似。

　　再如，卷四的案例四考到了公司股东、管理机构、增资、股权转让、公司高管人员对公司的赔偿责任等问题。每年卷四都会有一道公司法的题，本年仍不例外，此题难度不算太大，虽涉及条文较多，但都属于常考、易考考点，考生如果在复习时对往年考题给与了充分关注，则很容易得分。

　　对于上述这些题目，如果考生在平时的复习当中充分注意对历年考题的复习和研究的话，回答起来应该相当容易。因此，还是那条被重复了不知多少次的忠告：一定要认真对待历年考试的真题。

　　四、新出台的司法解释仍为重点

　　卷三59题考到“1999年7月，甲发现乙公司非法复制其作品，但未予制止。2004年5月8日，甲发现乙一直未停止复制行为，遂向法院起诉，要求乙停止侵权并赔偿损失。”一案的诉讼时效问题。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》对此有规定。司法解释已成司考的偏爱，如果考生注意总结归纳的话，就会注意到上述法条属于新出台的司法解释中还没有考过的，从而要给予特别的注意。

　　卷四案例题三的出现也与最高法院出台的上述司法解释有关系。

　　五、知识产权法的比重继续显著上升。

　　卷四案例题三考到了商业秘密权、专利权、技术转让和技术入股等问题，分值达到了18分，几乎超出所有人的预料。该题偏难，综合考了反不正当竞争法、专利法、合同法、公司法的内容，其中技术合同的内容介于专利法和合同法之间，属于两者的融合，以往一般在复习时给与的注意不够，但最高法院在2004年底就此问题出台了最新的司法解释——《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，还是应该引起考生的充分关注的。

　　这两年知识产权在司法考试中的比例显著上升，尤其是今年，知识产权的题目占到了29分之多，不少考生不理解，认为比例失衡。其实，从我国当前的大环境看，司法考试这样对知识产权倾斜又是有其道理的：

　　1、中国企业在国际贸易中遇到越来越多的知识产权障碍。近年来，类似DVD、摩托车、数码相机、卡拉OK的MTV这样的知识产权纠纷不断出现，中国企业由于没交知识产权许可费而使得产品出口受阻，但如果按照知识产权人的要求缴纳费用又会使中国企业的廉价劳动力优势几乎被抹平，已有相当一批企业因知识产权的障碍而倒闭。

　　2、我国正在抓紧制定国家知识产权战略。近年来，美国、日本、韩国等纷纷制定自己的知识产权战略，日本更是提出要以知识产权立国。在这种形势下，考虑到上述问题，我国政府已做出了制定国家知识产权战略的决定，相当多的政府部门、研究机构、实务部门正投入大量人力、物力、财力在做这件事。

　　3、高等院校关于知识产权的教学正在达成一些新的共识：大多数高校领导已经认识到，在理工科大学生中开展知识产权教育已成为一项迫在眉睫的事情，将来知识产权课很有可能成为理工科学生的必修课；知识产权法学应该从民法学中独立出来成为二级学科，北京大学已经将知识产权法从民商法中分离出来设置为单独的研究生专业，上海交通大学也已经这样做；华东政法大学、同济大学、南京理工大学等高校已经像北京大学一样设置了自己的知识产权学院。

　　考虑到上述因素，在司法考试这样的实务性质的考试中大力增加知识产权的内容也就不足为怪了。

　　来源：北京万国学校